【自然法系列.2】物权的贫困：建立在人的行动学体系上的权利设想

上一篇文章谈了分工与法的产生，人们为了获取分工带来的好处，放弃暴力获取财货的方式，开始在越来越多地场合，用自愿交换的方式获取。暴力获取，至少是对于分工体系内的对象施加暴力是不应该的，不“合法”的，我认为法律观念自此萌芽。在法律范围内，那些不容侵犯的东西就是权利，包括我们的人身生命和财产。但为什么这些东西是法定不可侵犯的权利，众说纷纭，宗教法学家当然归结于各自的上帝，宗教色彩稍微淡一些的普通法则归于传统，或者还有归于王权，或者归于一种超越众生的“科学的”社会功利计算等等等。于是不同的权利原理、不同的宗教经典的教义逻辑也断然不同，导致对权利的理解也有很大的差异，人的某种行动是不是他的权利众说纷纭，创造出许多莫名其妙的复杂词汇，什么ius、right、用益权……，最终是此一时非彼亦一是非，给政府干预私产留下了极大的空间，这都是没有从人的行动学角度，因袭蒙昧时代法学传统之故。

“拥有”的感觉和“所有权观念”

欲望生于我们的冲动

冲动则基于我们的体质。

欲望没有得到满足

将伤害我们的体质；

欲望仅得到不充分的满足

将萎缩我们的体质；

欲望若得到满足，就意味着

我们是在生活着

并繁荣昌盛着

——卡尔·门格尔

在前一篇文章中，笔者从人的行动学角度论证了目的是正当性的，人生的意义就在于实现自己乐于实现的目的，做自己乐于做的事情。然而实现目的需要行动，行动的目的是正当的，但是行动可就未必正当的了。行动的正当性与非正当性直接引出权利的概念，权利就是一道藩篱，稍有逾越，整个行动就毫无正当性可言。

什么是正当，什么是不正当，这就是不同法学众说纷纭的地方，我们还是要回到人的行动学角度，法律是做什么的，人们为什么需要法律，上回书已经做了有力的论证，那么行为的正当性也要从分工说起。分工是一种交换，我替你做这件事解决你的这种需求，相应你你为我做那件事，满足我那方面的需要，但最终交换的是物或服务的支配权——你只能交换你拥有的东西，这种“拥有”首先是一种支配，没有人会愿意购买或能够卖出自己无法支配的东西，也不会有人花钱让人替他做这个人不可能做到的事情。“拥有”是一种感觉，它使交易的基础，更是“所有权”的基础，如果没有对可支配之物产生“拥有”这种意识，“所有权”这种权利观念自然是不可能存在的。

“拥有”这种意识大抵来自支配。没有交易之前，人们也知道这条胳膊是我的，那条腿不是我的，凭什么？支配！残疾人说我的手不像是我的了，为什么？支配不能！这种由人身扩大到财货的支配带来的拥有意识是自然而然的，但“拥有”上升为“所有权”观念，则不仅仅是简单的意识，而是涉及一种应然。吃奶的孩子只要学会了表达，首先就表达对认为自己所“拥有”之物的执着，但这不是“所有权”，权利观念涉及到与其他人的交易。

“所有权”的概念与社会分工、市场交易是一起发生的。即便仅仅是野蛮劫掠的丛林秩序中的一个狭小市场，但即使是这样的市场，至少在市场内，交易双方尊重对方的所有权，否则他们就应该去武力竞夺，而不是付出代价购买——没有所有权的概念凭什么这东西不是我的？ “拥有”的自我感觉只能给人们以动力保护自己的财产，“所有权”的观念才能让人彼此尊重。反过来说，只有人们具备“拥有”的感觉才会有自卫的行为，禁止他人侵犯自己拥有的东西，只有两个有“所有权”观念的人，才有交易的可能——当然我不是说有了这种观念，他们不会抢劫彼此。“所有权”至少是市场交易者的共识，当满手血腥的野蛮人走进市场，开始交易的时候，就说明他们有了法权感，已经意识到什么是我的，什么不是我的，进而可以将对方作为对等协商、交易的对象，用自己自愿付出的对价来尊重对方的所有权（哪怕与推己及人的道德无关仅仅出于对实力的敬畏），文明由此肇兴。

从道德审美上看，似乎论述到此权利的正当性已经无需怀疑了，因为它来自人们的自愿让渡，而不是暴力侵夺。自愿比被强迫好，和平比战争好。但对于道德虚无主义者来说，这是没有说服力的，更何况我们并不能有任何自信的说，道德在权利之前诞生而权利诞生于道德。虽然它们都是两套体系，中间必然有重合之处，但法与伦理的区别有目共睹。重复上一篇文章中的观点：维护法律、遵守法律、探索制定法律是人有目的的且有经济性质的行动，它一定是让人预期到好处才会这样做，足够多的人有这样的预期并相应的行动人才会形成社会，它的好处是多方面的而且更是巨大到足以让人心甘情愿的套上权利的“枷锁”。

所有权：有道德的好处，有好处的道德

法是冲突的解决和终结，是对冲突的防范。暴力与法、战争与和平是社会生活的两极，但社会生活的内容是经济活动。——路德维希.冯.米塞斯

用交易替代暴力，用保护权利（“所有权”）的法律秩序代替仅仅保护利益（“拥有感”）的暴力丛林，好处是多方面的，但我认为重要的是两方面：1、个体风险厌恶降低。2、社会分工带来的个体福祉增长的空间提升。

与践踏权利的劫掠相比，基于所有权的交易首先是降低了风险。包括抢劫在内，人的一切行动都为了达成目的。在经济行动上更是如此，目的是获取财货。不可否认的是，如果你用抢劫而不是交换来获取资财，你将面对着被抢劫者反抗的风险，人世间充满了稀缺性和不确定性，能找到自己需要的东西已经不是特别容易的事情，还要面对他人的反击，这只能让获取更不容易。人们不会喜欢风险本身，风险就像劳动一样具有负效用，就算喜欢冒险的冒险家在不影响其快感（大体炫耀带来）的前提下，尽可能采取增加注意安全性的措施。那么只需要付出自己付得起的代价，能够实现目的，为何要以命相搏呢？

这时会遇到保守主义者人性复杂论的问题，他们会说有人会“偏好风险”，人和人是不一样的。上面说了，我认为从人的行动公理的角度上，没有人会偏好风险本身。但人们会喜欢刺激带来的快感，比如有人喜欢搏击带来的快感，花钱去玩MMA综合格斗或某种传统武术，宁愿承受挨打的痛苦，如果有人就是喜欢杀人抢劫搏斗，那么当这种欢乐足以抵消风险带来的痛苦，难道不会有人专门抢劫吗？当然有可能，这也是为什么有劫匪惯犯存在。为了应对这种需求，首先人们对安保有需要，如果你无力反抗，对劫匪而言不存在任何痛苦风险可言。另外，至少在历史上，这种偏好并不普遍，否则我们无法理解为什么我们的祖先——这个星球历史上最著名的盲目流动人口，为什么从非洲家园迁徙出来，迁徙到世界各地，面对种种艰难困苦，而不是在非洲家园，为了争夺有限的生资愉快的互相杀戮。

更重要的好处与风险无关，吸引人类走向法律社会的原因内蕴于人欲望的不断扩展性。人的欲望是没有得到完全满足的一天的，如果有那一天，人就没有任何行动的必要，欲望完全满足就好像死后挺尸状态下是否有意识一样难以想象。但是一个人的能力就那么些，一个人的时间就那么点，如何把有限的时间投入到无限的吃喝嫖赌的欲望满足中去？答案是分工，而分工离不开交易。

人的行动是进取的，保暖思淫欲的天性鞭策人们去寻找更多的可能，不外乎通过经验观察和内省自身。哪怕交易的发生和对他人“所有权”的尊重仅仅是因为双方暴力均衡，都认为抢劫会得不偿失，但自愿交易的好处不就在于双赢么？契机可能仅仅是风险厌恶的驱使，和平的交易成为可能，但人们渐渐发现，交易的好处不仅仅是避免暴力风险，而且还能通过专业化生产带来更多的东西。一个或几个创新者在不同地区独立发现了分工会给自己带来更多的收获或闲暇，尝试与群落中的人分工交换，进而从消费者财货的交换开始向生产材料、资本品的交换攀升，好处越来越大。分工带来的好处是，它促进创新（其本身也是一个创新），他给分工的参与者带来自给自足不能带来的额外的满足。为了这种额外的价值，人们愿意付出一些代价，包括服从和维护法律，开始试图更多地用和平的方式解决争端。

如奥地利学派祖圣卡尔.门格尔在《国民经济学原理》中开示（开宗明义宣示）的那样：“分工决不能被认为是人类经济进步的最重要的原因。正确的说来，它不过是引导人类从野蛮和贫困到文明和福利的许多作用中的一个要素而已。……人类对于物与人类福利的因果关系之认识的进步，和对于这些有关福利的较为间接的条件之掌握的进步，已经把人类从野蛮和极度贫困的状态，提高到今日这样文明与富裕的阶段，并已把那些住有悲惨和极端穷苦的少数居民的广大土地，变为人口稠密的文明国家。所以，假如我们说，将人类经济的进步，可以从上述进步中求得其表现的尺度，那恐怕是再确切没有的。”（《国民经济学原理》P25）

只有人预期到分工交换的好处，意识到市场和法制的价值，才会起而行动来维护它。权利带来的好处一定是就个体而言的，个体是行动的主体，只有个体感受到好处才会做相应的行动来维护法律秩序。社会是一个去中心化的有机体，没有意志，也自然不会有利益的感觉。有利于社会之类实际说的是有利于人与人之间的分工协作，即使人们错误的将社会拟人化，犯这种错误的人实际上是认同分工协作的社会较之丛林社会来说对他自己是有益的，现在的观念决定未来，在未来面前历史无足重轻。

文明和生产力是观念的结果，更好的社会是社会有机体的每一个原子（有意志的个人）为了改善自身境况而行动，自下而上构建了社会有机体。人类之间曾经的血腥无序的关系或者因各种原因导致文明面对野蛮的进攻失败倾颓并不重要，重要的是和平、自愿的交易符合人的性质，这样结构的社会具有更强的鲁棒性，即使更文明的社会因为某些外部因素被野蛮部族统治，只要新的统治者想要稳定发展维持统治，就必须在文化上被被征服者的文化征服。

所以，无论从道德上还是功利上，“所有权”这一应然的概念都具有十足的正当性，为了保护和实现这种权利，人们构建了法律。然而正如人们虽然用火千年却不懂氧化学说的本质，导致对火的应用长期停留在粗浅的初级层次一样，对于所有权的认识同样是构建良法的障碍。错误的经济学和错误的法学将物作为所有权的核心，大量的精力用在注定不会有客观答案的格物之上，再用位阶并不比法律更高，同样服务于人类社会生活（以经济活动为内容）的“道德”，这一主观的意识形态作为法的规范，以至于恶法丛生，不得不说是个遗憾。（道德的问题更加复杂，在这里不展开，至少在本章不议。）

正确的“所有权”概念应在人的行动中产生

“我们对于自己欲望满足的筹划，同我们对于自己生命与福利的筹划，实具有同等的意义。——卡尔.门格尔”

据说王阳明年轻的时候曾经干过蠢事，相信朱熹所说格物致知，对着竹子格物格了七昼夜，没把自己格成格格巫，却大病了一场。每当时代发展，新事物进入社会生活，法学家都要做一遍类似的蠢事。虽然在所有权上各派法学有起码的一些共识，不算彻底反对私有制的近现代的某种奇葩法学，“无主物先占先得”和“有主物自愿让渡”具有比较普遍的合法性，即便可能加上一些不同的前提或“但是”。但这种共识是表面的，什么是物，什么是占有，什么叫先占却有过分宽广的解释空间。电波如何先占？地下矿藏与地表物业的所有权冲突如何处理？还有领空领海的问题，最近还在热议什么互联网主权。围绕着不胜枚举的“物”，法学家的研究似乎永无尽头，似乎所有人都能找到符合自己利益的“格物”方式，此一时非彼亦一是非的“多逻辑论”似乎也变得好有道理的样子。然而，是非又怎能如此糊涂？

所有权是人与物的关系，但这种关系不能无视人的主观性而建立。那种把“人的劳动混入”作为物权的基础，在主观价值论经济学上是行不通的。共产主义者指出，人类历史的早期，并不存在对生产资料的私人占有——消费品在被消费之前一定是私人占有的——而在此之前，为未来而筹谋的生产性劳动已经发生。这一反驳在反驳私有制的合理性上是没有道理的——毕竟人类也曾经不是人类，历史的落后不能否定进步的合理性。但它揭示了一个事实，就是人无必要不会占有，即使其将自己的劳动混入了无主之物，占有是有目的的，所有权有目的因前提。

日本法学家加藤雅信有一本跨学科的小册子，汉译叫《“所有权”的诞生》，从人类学的角度来谈所有权问题。结论观点并不很妥帖，含有一些西马的味道（人类学不是粉红色社会主义的重灾区么？），但一些人类学资料很有启发意义。在人类学的视野中，原始的游牧民族、火耕民族没有将生产资料——主要是土地归于个人，特别是处于休耕、休牧状态的土地，但是也不是完全放弃，他们会禁止部族外的其它人占据这块地方。但更有意思的是，当水耕技术开始进入火耕民族的时候，那边的火耕地保持着传统的集体占有（在需要放弃没有肥力的土地开荒新地或对已经修养数年的休耕地二次开荒的时候，有村里的巫祝主持抽签分配），而那边新开发的水田则是彻底的私有制状态。在山坡上放牧的部落，会将高纬度的草场维持集体所有的状态公共放牧，但对低纬度的膏腴之地实行私有制。

在这里，我看到的解释是，“占有”作为一种人的有目的的行动也是有成本，只有当于其中的收益能够覆盖预期中付出的成本，人们才会将财货纳入私有。可以推论的是，如果土地更广袤，人丁更稀少，火耕民族和游牧民族对休耕休牧的土地，连集体占有的成本也不会付出——这是一种事实的公司机构所有制，这也是一种私有制形态，部落一定会安排专门的人来负责保护这些休耕休牧土地，而这些保护的开支，一定是通过一个机制，大家有钱出钱有利于出力——而是会走到哪耕到哪，放牧到哪，我们的祖先从非洲走向全球，大概就是这样走过来的，直到发现没有更多的生资可以利用，在付出更大的成本采用暴力、战争血腥手段之后，发现了一个平衡，在一定程度的和平下建立了一种所有制形态，用交易和法替代了风险更大的战争。

另一方面，由于水耕田和丰腴之地的预期收入足以使行动人付出更大的成本还有剩余，家庭私有制、世袭制则是水到渠成自然而然的事情。特别是当行动人发现一块土地的肥力、一年的收成与长期的资本投入密切相关的时候，建立私有制就跟获取开垦土地必须的工具、水源一样，成为必要的前提。一个行动人为了在未来达成自己的愿望，将物纳入自己的支配，保护它不被夺走，认为它属于自己，这是法权感——一种感觉；在社会合作中，主张这种支配，就是所有权——一种主张；在社会生活分工合作中，符合所有权的行动被认为正当的，这就是法，一种制度、一种工具；这种主张被认为得不到制度的承认，那么作为这种主张的结果，类似水耕等等需要资本投入的高级生产方式，就不会被行动人采用，正如缺少稻种不能耕耘稻田一样。

那么很清楚的是，“所有权”并不是以物为核心，对所有权的侵犯不是侵犯了有主之物，而是侵犯了控物之人。这不仅能够解释历史，更符合奥地利学派经济学理论揭示的真理：人们把物作为行动的对象，占有之，是为了实现自己特定的目的，人需要的不是物本身的性质，而是物带来的服务。

如果有更多可以火耕的处女地，火耕民族不会留恋身后已经被蹂躏的残土。虽然这些土地被“混入”了它们的劳动，但后来者使用之不会被任何人看作是侵犯；反之，如果行动人认为这块地是重要的，闲置是为了使之休憩，进而服务于十年后，就会采用一种方式建立所有权。通过一种类似合股的组织机构占有、维护，是历史上火耕部落采用的办法，因为与各自维护的私有相比，这种占有更经济。这充分体现了占有是需要成本的，需要照料、保护，维持对其支配，以免使之脱离掌控，这种休耕同样是一种资本投入。但是，即使是这样，如果有人去休耕的田里考察火耕后新生植物采集标本或拾捡柴禾，一般而言却是不会被认为侵犯了权利的，除非是存在误会。类似这种情况，在生活中也会经常遇见，产权的所有者并不会把一切对其财产的利用看作是侵犯，利己不必损人，双赢广泛存在，除非他被错误的经济学蛊惑，加上天生的贪婪短视，算起外部性收益的糊涂账。

奥地利学派鼻祖卡尔.门格尔在其光辉灿烂的著作《国民经济原理》中提出的“财货所有”概念正可以用来揭示所有权的实质：

“一个经济人（行动人）为满足他的欲望所支配的财货总体，叫作财货所有。这个财货所有并不表现为各种财货的任意结合的数量，而表现为经济人全体欲望的反应，表现为一个有机构成的总体。这个总体的任何一个重要部分都是不能增减的，否则它所服务的总目的的实现，就要因增减而受到影响。”——《国民经济学原理》P27

每个人无时不刻不在行动，为了满足自己的欲望，至少维持自己的生活水平，人们无时不刻不在调整其欲求——满足的、放弃的、新生待解的……——体现为调整其财货所有的结构，在边际上权衡——获取、舍弃、交易……也就是经济活动。人借助支配财货满足其欲求，“所有权”的要点不应该是人的劳动的“混入”，“所有权”的意义和起源应在于人将物纳入自己的行动，成为自己的财货所有结构中的一部分，人是中心，而不是去瞪着眼睛研究物的哪一部分混入了人神圣的劳动，而是物是否被人纳入财货所有并保持在这一结构中。

简单归纳一下从人的行动角度，财产权的前提：

1、  首先是支配能力，对自己不能支配的东西申张所有权是很奇怪的事情。1494年西班牙和葡萄牙在梵蒂冈教皇亚历山大六世主持下，达成协议，用西经46°37'子午线划分未开发的新世界的所有权，就是此类奇怪的事情。就算不谈土著居民所有权的问题，这也是相当奇怪的，他们连海洋的那面到底有多少陆地都还不晓得，何谈支配？

2、  曾经拥有或支配并不足以构成所有权主张的充要条件，加上加上“未曾交易出去”的限制也不足够，“一直保持支配”才是构成所有权主张的充要条件。当然，这种支配是广义的，如上文所举的休耕、休牧土地以及更多的待价而沽现象，都是保持支配。

3、  所有权所保护的是人，是人的行动权利，只有当人为达成目的而行动自由被侵犯的时候才存在所有权被侵犯的问题。

将“所有权”的物权解释转变为“人的行动权”观点，这看似是细枝末节的事情，其实能够解决很多问题。比如矿藏的问题、领空的问题等等，在这一视角下关于借贷违约、部分准备金等问题的法理解释也会有新颖的角度，你支配的是什么，你将它纳入行动是实现什么目的？有争议的行动是否妨碍了你的目的？这才是“所有权”纠纷的正确解法。在后面涉及具体问题的章节中，将基于本文原则进一步展开讨论。。

事实上在司法实践中，人的行动视角下的所有权观念也随处可见。前些年，笔者居住的小区因对面新楼盘挡光的问题产生纠纷。有司是这样的解决的。首先确定在我小区立项时对面尚未存在的楼盘是否已经规划完毕，如果当时已经规划了这样高的楼层，那么我小区居民被遮挡也无权索赔，反之则需要赔偿。也就是说虽然楼还不存在，但是当开发商买这块地时就准备将足以挡住我小区个别住户光线的空间纳入支配，虽然一直没有建成，但是支配并未中止。当然不能用这个例子来证明我的论述是正确的，因为成文的经验的法律未必合理，不足以证明或证伪法理学的问题。但经验层面的法并不是可以随心所欲、口含天宪的，下一篇我会谈谈我所认为的法律到底是什么，我们的权利如何成为可能？是谁来赋予？下一篇文章的标题已经取好：《人赋欤？天赋欤？自强不息行者健》，我们来谈谈自然法、天赋人权等等一直以来引发无数笔墨官司的问题。文章很难写，争取头年交稿吧。